Una visión desde la legislación española
La globalización de las redes de comunicaciones ha provocado una severa transformación en los patrones de criminalidad sexual. En la actualidad, el ecosistema digital constituye el vector con mayor intensidad y prevalencia para el desarrollo de delitos contra la libertad e indemnidad sexuales de los menores. Los foros privados, los canales de chat y las redes sociales han sustituido a los espacios físicos —como los parques infantiles— como el escenario primordial donde los agresores buscan, contactan y seleccionan a sus víctimas.
Frente a esta realidad, que diluye las barreras geográficas y reduce el riesgo de detección del delincuente, la respuesta del ordenamiento jurídico no podía limitarse a los tipos penales de resultado lesivo tradicional. Impulsado por compromisos supranacionales como el Convenio de Budapest y, muy especialmente, por la directiva 2011/93/UE relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores, el legislador español ha operado una profunda reforma dogmática (cristalizada en la LO 1/2015). Esta modificación consagra una política criminal preventiva, centrada en la punición anticipada de conductas de acercamiento y en la represión severa de la demanda y distribución de material ilícito.
El rigor punitivo frente a la pornografía infantil cibernética
En el ámbito de la pornografía infantil, las tecnologías disruptivas han facilitado una distribución masiva sin precedentes. En respuesta, la redacción del artículo 189.1 del Código Penal español no solo castiga severamente los actos de producción, distribución o exhibición de este material ilícito, sino que la reforma de 2015 introdujo un nuevo apartado para sancionar a quien, a sabiendas, acceda a este tipo de pornografía por medio de las Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC).
Se tipifica así el mero consumo digital activo, atendiendo a que las nuevas tecnologías constituyen la vía principal de acceso a estos contenidos. Adicionalmente, la ley procesal penal faculta expresamente a los jueces y tribunales para adoptar medidas cautelares de carácter tecnológico, tales como ordenar la retirada de las páginas web alojadas en España que contengan dicho material, o en su defecto, disponer el bloqueo del acceso a las mismas cuando radiquen en el extranjero.
La autonomía típica del child grooming: Acercamiento y embaucamiento
El reto dogmático más fascinante de este bloque delictivo radica en la tipificación del child grooming (artículo 183 ter del Código Penal). Las TIC han posibilitado que los delincuentes se infiltren en la vida de los menores directamente en su habitación, a través de una pantalla, desarrollando un proceso de engaño y ganancia de confianza (grooming) destinado a disminuir las inhibiciones del menor y facilitar el abuso sexual posterior.
El artículo 183 ter del Código Penal consagra un delito autónomo de peligro, escindido en dos modalidades típicas bien diferenciadas:
- El Acercamiento (art. 183 ter.1): Consiste en contactar, a través de internet, teléfono u otra TIC, con un menor de dieciséis años y proponerle concertar un encuentro con el propósito de cometer delitos de abuso, agresión sexual o pornografía infantil. Desde la teoría del delito, es capital advertir que la consumación no exige el contacto físico, sino que basta con que el delincuente pretenda establecer el control sobre el menor para preparar el terreno del abuso. No obstante, para salvaguardar el principio de legalidad y la lesividad, el tipo exige insoslayablemente que tal propuesta se acompañe de "actos materiales encaminados al acercamiento".
- El Embaucamiento (art. 183 ter.2): Sanciona el mero hecho de contactar con el menor de dieciséis años con actos dirigidos a embaucarle para que facilite material pornográfico propio o ajeno.
Límites dogmáticos: actos preparatorios y la cláusula de exclusión entre iguales
La configuración del child grooming supone la elevación de conductas meramente preparatorias o de proposición a la categoría de delitos independientes consumados. Como advierte un sector de la doctrina, el legislador ha optado por castigar la conducta aquí incriminada cuando ni siquiera se ha obtenido el material sexual o producido el encuentro físico. Esta técnica de incriminación anticipada genera indudables fricciones dogmáticas a la hora de delimitar este delito de la tentativa de abuso sexual o de la tenencia y elaboración de pornografía, planteando fronteras sumamente difusas y, en ocasiones, problemas concursales complejos.
Para corregir los posibles excesos punitivos de esta formulación tan adelantada, la ley prevé ciertos mecanismos de contención. En el ámbito procesal, se exige la denuncia de la persona agraviada, de su representante legal o querella del Ministerio Fiscal (art. 191 CP). Desde el plano dogmático material, cobra vital relevancia la cláusula de exclusión del artículo 183 quater del Código Penal: quedará exenta de responsabilidad penal la persona próxima al menor por edad y grado de madurez que cometa estas conductas, siempre que preexista el consentimiento libre del menor de dieciséis años. Con ello, se evita la criminalización indeseada de la exploración sexual consensual entre adolescentes en el entorno de las TIC, apartando del reproche penal a un grupo de sujetos que el ordenamiento no considera merecedores de este severo castigo.
Conclusión
La política criminal frente a la delincuencia sexual cibernética demuestra que el derecho penal contemporáneo confía cada vez menos en la sanción de la lesión consumada y apuesta decididamente por la anticipación de la tutela. Al tipificar el child grooming y el acceso voluntario a la pornografía infantil, el legislador desarticula las fases incipientes del iter criminis del agresor. Si bien esta anticipación resulta político-criminalmente comprensible por la extraordinaria lesividad y viralidad que internet confiere a estos actos, obliga a los operadores jurídicos a extremar el celo interpretativo, exigiendo siempre la constatación de "actos materiales" idóneos que acrediten un peligro real, para evitar que el derecho penal termine castigando meras intenciones amparadas en el anonimato de la red.
Notas editoriales
- Sobre la prueba de los "actos materiales": En la praxis de la defensa y la acusación, la aplicación del art. 183 ter.1 (acercamiento) requiere de una pericial forense tecnológica meticulosa. No basta con acreditar una conversación de connotación sexual; la acusación debe probar objetivamente qué actos extrínsecos realizó el autor (p. ej., compra de billetes, envío de dinero, reserva de ubicación) encaminados de forma unívoca a perfeccionar el encuentro físico.
- Fronteras de la tentativa: Resulta de gran utilidad doctrinal seguir profundizando en la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto a cuándo el embaucamiento del art. 183 ter.2 se subsume en la tentativa del delito de elaboración de pornografía infantil (art. 189), para evitar vulneraciones del principio non bis in idem.
